Profili differenziali tra fideiussione e contratto autonomo di garanzia

1. Fideiussione

La fideiussione ed il contratto autonomo di garanzia sono annoverabili tra le garanzie personali che conferiscono al soggetto che ne beneficierà una pretesa creditoria valevole nei riguardi del soggetto garante.

Le garanzie personali rafforzano la posizione creditoria ampliando la garanzia del creditore a tutti quei beni, presenti e futuri che fanno parte del terzo garante.

La fideiussione è una forma di garanzia personale, e ciò è messo in rilievo dall'avverbio "personalmente" usato dall'articolo 1936; ciò significa che ai sensi dell'art. 2740 il fideiussore garantisce l'obbligazione del debitore principale con tutto il suo patrimonio e - a differenza di quello che accade per le garanzie reali - il creditore non ha un diritto di seguito sul patrimonio del fideiussore.

Il Codice civile non definisce la fideiussione ma il fideiussore così, infatti, recita l’art.1936 c.c.: "E’ fideiussore colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l’adempimento di un’obbligazione altrui", la norma, quindi, definisce il soggetto garante e non la garanzia.

Elementi caratterizzanti la fideiussione sono:

• l’accessorietà rispetto al rapporto principale;
• e la solidarietà,

L'accessorietà

L'obbligazione del fideiussore è un'obbligazione accessoria, nel senso che tra fideiussione e debito principale esiste un collegamento funzionale molto stretto; conseguentemente esiste una correlazione tra rapporto fideiussorio e rapporto principale per cui il primo segue le sorti del secondo. L'accessorietà, si è detto, è caratteristica principale e tipizzante della fideiussione, tanto che se le parti la escludono convenzionalmente abbiamo un contratto atipico.

Conseguenza della regola dell'accessorietà è che l'invalidità del debito principale si riflette sulla validità della fideiussione (art. 1939 c.c.).

Altra conseguenza è prevista dall'articolo 1941 c.c.: la fideiussione non può eccedere ciò che è dovuto dal debitore, né può essere prestata a condizioni più onerose; in caso contrario la fideiussione resta valida, ma entro i limiti dell'obbligazione principale.

L'articolo 1942 c.c, poi, enuncia che salvo patto contrario la fideiussione si estende a tutti gli accessori del debito principale, nonché alle spese per la denuncia al fideiussore della causa promossa contro il debitore principale e alle spese successive.

La solidarietà

L'obbligazione fideiussoria è solidale con quella del debitore garantito; di conseguenza il creditore potrà chiedere il pagamento indifferentemente all'uno o all'altro dei due soggetti (art. 1944 c.c). In questo caso la fideiussione è detta fideiussione solidale.

Secondo alcuni autori, però, quella fideiussoria non sarebbe una vera e propria solidarietà, se non sui generis, o atipica. L'obbligazione solidale, infatti, si ha quando i coobbligati devono eseguire la medesima prestazione e hanno un interesse comune; inoltre il condebitore solidale che paga il debito ha azione di regresso solo per la sua quota.

Nella fideiussione, invece, ciascuno dei debitori lo è a titolo diverso (il debitore principale è obbligato in virtù del contratto stipulato col debitore, il fideiussore è obbligato in virtù del contratto di fideiussione), l'interesse principale è quello del debitore garantito, e l'azione di regresso da parte del fideiussore è esercitata per l'intero. Non solo, ma a differenza di quanto avviene normalmente nelle obbligazioni solidali (articolo 1297 c.c.) il fideiussore può opporre tutte le eccezioni che potrebbe opporre il debitore principale.

La solidarietà si evince dal dettato di cui all’art. 1944 c.c. ove è previsto che il fideiussore sia obbligato in solido col debitore principale al pagamento del debito. Il creditore potrà rivolgersi sia all’uno che all’altro. Tuttavia, allo scopo di attenuare il rapporto di solidarietà, è prevista la possibilità che venga convenuto che il fideiussore non sia tenuto a pagare prima dell’escussione del debitore principale, si tratta del cosiddetto beneficium excussionis per far valere il quale il fideiussore dovrà indicare i beni del debitore principale da sottoporre ad esecuzione.

Più precisamente le parti possono convenire il cosiddetto beneficium excussionis - art. 1944 comma 2, nel qual caso il creditore ha l'onere di rivolgersi, per l’escussione, prima al debitore principale e poi al fideiussore, qualora il primo sia insolvente. In tal caso la fideiussione è detta fideiussione semplice.

Il beneficio non opera automaticamente; vale a dire che il creditore può anche rivolgersi preventivamente al fideiussore, ed è costui che ha l'onere di chiedere che venga espropriato per primo il debitore principale, indicando i beni su cui il creditore può soddisfarsi (articolo 1944).

Ad ogni modo, la solidarietà si atteggia in modo peculiare in quanto il soggetto fideiuvato dovrà rimborsare al garante quanto sia stato costretto a pagare nell’adempimento dell’obbligazione fideiussoria.

Con riferimento alla possibilità di opporre eccezioni al debitore principale, il fideiussore può opporre al creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale con esclusione di quelle che riguardano l’incapacità. Tuttavia, le parti possono convenire, con l’apposizione della clausola solve et repete, l’esclusione del diritto del fideiussore di avanzare eccezioni prima di avere adempiuto l’obbligazione di garanzia, in tal modo viene mitigata la posizione di accessorietà della garanzia rispetto all’obbligazione principale. Si è, comunque, rilevato che l’autonomia tra le due obbligazioni opererebbe, in realtà, su di un piano strettamente processuale ragione per cui la funzione di tale clausola è solo quella di obbligare il fideiussore a non ritardare la propria prestazione nonostante la presenza di eccezioni opponibili che possono essere fatte valere in un momento successivo, realizzando una mera anticipazione del momento dell’adempimento rispetto alla contestazione della debenza della somma richiesta.

2. Contratto autonomo di garanzia

Tuttavia, nella prassi dei rapporti commerciali si è avuta la diffusione di una particolare figura di garanzia personale denominata contratto autonomo di garanzia e che diverge dal tipo fideiussorio codicistico in quanto caratterizzata da una scissione tra il rapporto di garanzia ed il rapporto principale garantito.

Tale garanzia nasce dall’esigenza, particolarmente sentita nell’ambito commerciale e finanziario, di soddisfare il creditore facendogli ottenere l’immediata escussione della garanzia. In ragione di tale finalità il contratto autonomo di garanzia si connota in termini autonomi rispetto al negozio garantito anche se inserito nell’ambito di un’unitaria operazione economica.

Elemento specializzante del contratto autonomo di garanzia è l’autonomia del rapporto di garanzia rispetto a quello di valuta recidendosi il vincolo di accessorietà e scindendosi il legame di dipendenza che contraddistinguono la fideiussione.

L’autonomia si esprime nella circostanza che il garante assume l’impegno di pagare al beneficiario della garanzia sulla base della semplice richiesta del creditore e, rinunciando ad opporre le eccezioni relative al rapporto garantito. Pertanto, siffatto contratto si connota per la presenza di clausole quali quelle a prima richiesta e senza eccezioni che agevolano il beneficiario della garanzia che non sarà tenuto a provare i requisiti legittimanti la richiesta di pagamento.

Una questione particolarmente controversa attiene alla sufficienza della sola clausola a prima richiesta a consentire la qualificazione del negozio in termini di contratto autonomo di garanzia. A fronte di un’iniziale posizione giurisprudenziale propensa a ritenere sufficiente tale clausola per consentire la qualificazione del negozio in termini di contratto autonomo di garanzia (cfr. Cass. Sezioni Unite N.7341,1987), la dottrina riteneva che la clausola de qua potesse svolgere funzioni differenti in ragione del diverso contesto entro il quale la stessa operava. Sulla scia di tale indirizzo dottrinale, la giurisprudenza più recente ha evidenziato la necessità, ai fini della qualificazione della garanzia in termini di contratto autonomo di garanzia, che si procedesse ad un esame preliminare di quella che era stata la comune intenzione delle parti. Solo da questa preliminare valutazione si sarebbe potuta dedurre l’effettiva relazione in cui le parti hanno voluto porre l’obbligazione principale e quella di garanzia. Difatti, la clausola a prima richiesta può pure accedere ad una garanzia connotata dall’accessorietà e funzionare in tal caso come clausola avente riflessi solo processuali connotandosi come clausola solve et repete.

Da quanto sopra detto si può agevolmente dedurre che la sola ed esclusiva apposizione della clausola solve et repete non determina la sicura qualificazione del negozio in termini di contratto autonomo di garanzia occorrendo, infatti, procedere a rilevare la sussistenza di una serie di pattuizioni accessorie dalle quali derivare l’intenzione delle parti di stipulare un contratto autonomo di garanzia.

La sussistenza di un siffatto contrasto ha necessitato l’intervento chiarificatore delle Sezioni Unite che, con sentenza del 18 Febbraio 2010 n. 3947, sono intervenute sulla questione ritenendo che la sola previsione della clausola a prima richiesta basta per qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia perché incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza la fideiussione. Si presume, in sostanza, l’autonomia della garanzia sulla base della sola sussistenza della clausola de qua potendo superare, tale presunzione, solo se dal contenuto della convenzione negoziale risulti una diversa volontà delle parti.

Sulla scia di tale considerazione, si ritiene che una clausola di tal genere realizza una deroga alla disciplina legale della fideiussione, e nel contempo si attribuisce al creditore beneficiario il potere di esigere dal garante il pagamento immediato senza un previo accertamento dell’effettivo inadempimento del debitore principale. Tutto ciò determina una sostanziale riduzione degli spazi di discrezionalità del giudice ove debba procedere a qualificare la fattispecie, in termini di contratto autonomo di garanzia o di fideiussione, con evidente favore per la certezza delle situazioni giuridiche e nel rispetto delle esigenze di speditezza e celerità proprie dei traffici commerciali.

Forma del contratto autonomo di garanzia

Il contratto autonomo di garanzia è una negoziazione atipica: nessun vincolo di natura formale è dunque richiesto ai fini del perfezionamento del medesimo. Nella prassi, a scopo eminentemente probatorio, è comunque invalso l'uso di utilizzare una forma scritta. Al più si tratterà di un requisito formale convenzionale ex art.1352 cod.civ., che si presumerà dunque voluto per la validità dell'atto.

Le parti potranno anche prevedere una particolare forma per la richiesta di escussione della garanzia da parte del beneficiario. Anche in relazione a tale aspetto può venire in considerazione un patto afferente all'aspetto formale, al quale potrà applicarsi la norma predetta. In caso di successiva inosservanza da parte del creditore beneficiario del predetto requisito, pur pattiziamente previsto, sarà giustificato l'eventuale rifiuto del garante in ordine a onorare la garanzia.

Avv. Matteo Tola